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quinta-feira, 20 de abril de 2017

DIREITO ADMINISTRATIVO: REGIME JURÍDICO E DIVISÃO DE PODERES ADMINISTRATIVOS




DIREITO ADMINISTRATIVO

É o conjunto de regras e princípios que regem a administração pública. Abrange tanto a atividade de planejar, dirigir, comandar (atividade superior), quanto a atividade de executar (atividade subordinada).

Tem ligação direta com o poder executivo (grande gerenciador e executor), e com o legislativo e judiciário no exercício de função atípica.

Pode ser vista sob dois aspectos:

A. Aspecto subjetivo: diz respeito ao aspecto funcional (estrutura física de atuação) pessoas jurídicas que integram a administração pública, órgãos públicos (são centros de competência desprovidos de personalidade jurídica) e os agentes públicos (pessoas físicas incumbidas do desempenho de uma atividade pública, estatal).

B. Aspecto objetivo: Persegue o interesse público. Atividade administrativa que tem como função o interesse público. Faz algo em nome de alguém. O exercício da função é a perseguição do interesse público, portanto, a função administrativa é dever de concretizar as atividades públicas abstratamente previstas em lei.

REGIME JURÍDICO:

São prerrogativas e sujeições a que se submete a administração pública para consecução do interesse público. Estamos falando de prerrogativas e regras, essas regras são diferentes do particular, pois na administração pública a função é exercer em nome de alguém (ex: o dinheiro público deve ser usado para o interesse público).

O regime jurídico possui dois pilares:

1. Supremacia do interesse público:

Quer dizer que o interesse público é sempre superior ao interesse do particular. Ou seja, a administração pública sempre estará em grau de superioridade com relação ao particular.

2. Indisponibilidade do Interesse público:

A administração TEM que perseguir o interesse público. Não se trata de uma escolha, ela tem que fazer aquilo que a lei determina buscando o interesse público.

É formado pelos seguintes princípios:

I) Legalidade

O principio da legalidade diz que o administrador só pode fazer aquilo que esta previsto em lei. A administração pública é obrigada a executar seus atos em conformidade com a lei/sistema normativo. Se a lei não determinar, não se pode fazer.

II) Impessoalidade:

Os atos da administração não podem privilegiar ou prejudicar quem quer que seja. Concretiza o principio da igualdade, visto que a primeira concepção da impessoalidade é a ausência de prejuízo e privilegio na pratica dos atos administrativos.

Outra concepção é a “ausência de rosto”, que quer dizer que não importa quem executou o ato em nome da administração pública, será nomeado quem fez o ato a própria administração pública, p. Ex: a ação é contra o metrô, e não contra o engenheiro que fez o metrô (a única exceção é no mandado de segurança que é direcionado diretamente para uma pessoa).

III) Moralidade:

Depende do tempo, do local e da cultura. Exige um comportamento não somente licito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, e de acordo com as regras da boa administração. Trata-se de regras mínimas de ética.

Existe a lei de improbidade, que serve para aqueles cujos atos visam beneficio próprio ou de outrem.

IV) Publicidade:

Determina que os atos administrativos devem ser públicos, ou seja, é obrigado que seja dado conhecimento da pratica dos atos para efeito de controle. Além de dar conhecimento, é condição de eficácia de determinados atos, p. Ex: o contrato administrativo só possui eficácia após sua publicação.

Exceção: estado de defesa, estado de sitio e proteção a imagem (se o gestor, no exercício da função cometer um ilícito ou tiver indícios disso, enquanto não houver uma decisão legal, algumas informações não serão publicadas afim de preservar a pessoa. No final do processo tais informações serão publicadas).

V) Eficiência:

Impõe que a atividade da administração seja feita da melhor forma possível, que seja célere e que os serviços sejam bem prestados. Busca um serviço eficiente (não só no sentido de mais barato, mas o que for melhor para aquela situação) é Princípios Constitucionais que decorrem dos princípios citados acima:

I) Presunção de Legitimidade:

Este princípio decorre da legalidade. A legalidade determina que todos os atos da administração pública devem ser feitos de acordo com a lei, buscando sempre o interesse público, e por isso, os atos praticas pela administração pública presumem-se legítimos. No entanto, seus atos podem ser questionados, e se houver alguma irregularidade ele poderá ser anulado (tem de ocorrer uma oposição via impugnação com relação ao ato), isso quer dizer que tal presunção é iuris tantum, ou seja, aceita contestação.

II) Autotutela:

Trata-se do poder dever da administração pública de rever os próprios atos, anulando os ilegais e revogando os inconvenientes e inoportunos. Pelo principio da legalidade, a lei deve ser cumprida, e se o ato não a cumprir, o mesmo é viciado.

Se o ato for ilegal: será anulado, quem tem competência para anula-lo é a administração pública e o judiciário também pode recorrer, e seus efeitos são ex tunc, ou seja, retroagem as origens do ato (porque se trata de vício).

Se o ato for legal, no entanto, inconveniente e inoportuno: ele será revogado. A competência para revogar ato inconveniente e inoportuno será apenas da administração pública, porque somente ela sabe o que será conveniente (obs: o poder judiciário não revoga ato administrativo, ele pode apenas analisar se há algum vício, e se houver, anula-se o ato). Produz efeitos ex nunc, ou seja, não retroage, o efeito conta a partir do ato revogatório.

III) Autoexecutoriedade:

A administração não precisa se socorrer do Poder Judiciário para executar os próprios atos. Nem todo ato é autoexecutório, ele só o é se estiver previsto na lei.

Ex: quando o fiscal da vigilância sanitária faz a fiscalização da consolação, visitará todos os estabelecimentos que tenham alimentos. Se ele verificar uma irregularidade, ele poderá lacrar o estabelecimento, e depois aplicar as penalidades. Esse é um caso de autoexecutoriedade.

IV) Motivação:

Diz que os atos da administração devem estar consubstanciados em fundamento de fato e de direito autorizadores do ato administrativo. Ou seja, todos os atos devem ser motivados.

Ex: multa. Deve constar do documento que veículo X encontrava-se na rua Y em dia de rodízio e por isso a multa será aplicada. Se os motivos não se enquadrarem na lei, pode impugnar, p. Ex: vamos supor que essa rua Y não tem rodízio, nesse caso o ato da administração está viciado e aquele prejudicado poderá pedir a anulação da multa.

Dentro da motivação está o motivo (circunstancia de fato), a motivação legal (fundamentada).
A administração só esta dispensada de motivar nos casos em que não há necessidade, ele p. Ex. Não precisa descrever um motivo obvio.

V) Razoabilidade:

Determina que todos os atos da administração pública devem ser pautados pelo bom senso.

Para se falar em razoabilidade, devemos falar de proporcionalidade (adequação entre os meios utilizados pela administração com os fins desejados pela mesma).

Falar em devido processo legal é falar em razoabilidade e proporcionalidade. Pelo principio do devido processo legal surge o contraditório e a ampla defesa, que são os aspectos adjetivos.

Outro aspecto que surge com o devido processo legal é o substantivo, que diz respeito à igualdade na lei. O texto legal será analisado para verificar se aquela disposição normativa provoca desigualdade.

PODERES ADMINISTRATIVOS:

A administração pública existe para a perseguição do interesse público.

Poderes administrativos são instrumentais para a consecução da atividade pública consistentes em uma autorização para a administração pública cumprir os deveres impostos para a satisfação do interesse público.

Ou seja, são instrumentos colocados a disposição da administração pública.

O poder dado a administração pública é uma competência, ou seja, identifica alguém que tem capacidade para fazer algo. Esses poderes representam uma obrigação de agir, de modo que a falta de ação será ilegal, e se houver omissão, a administração pública pode ser cobrada pela via administrativa ou judicial.

A omissão da administração pública é considerada ilegal, pois o poder é um dever de fazer, e essa obrigação é indisponível.

Contudo, as omissões genéricas não podem ser consideradas ilegais, diante da teoria da reserva do possível, na medida em que por vários motivos, em especial a escassez de recursos, as metas governamentais por vezes não são alcançadas.

Portanto, trata-se de uma exceção, que diz que não será considerada ilegal a omissão que se baseie na teoria da reserva do possível. São situações que efetivamente não tem como praticar um ato por falta de dinheiro, p. Ex: só 30% da população paga o IPTU, como teremos um valor menor de entrada de dinheiro, o planejamento inicial será afetado.

Outro exemplo: no caso de enchentes graves, toda a idealização orçamentária seria suspensa.
Poder Hierárquico:

Confere a administração a competência para distribuir as diversas funções entre seus órgãos, implicando em uma relação de subordinação. Trata-se de um poder intimamente ligado com a desconcentração (que é a transferência de competência dentro da mesma pessoa jurídica).

Deste poder hierárquico decorrem 4 poderes:

1. Poder de dar ordens: o superior da uma ordem e o subordinado tem obrigação de obedecer.

2. Poder de fiscalização

3. Poder de rever: arrumar aquilo que não foi feito de maneira adequada.

4. Poder de avocar e de delegar: quem tem competência pode delegar, para outro (com finalidade de agilizar) ou chamar para si (avocar) (então a administração distribui seus poderes e fiscaliza, revê, etc. O que está sendo feito pelos órgãos que obtiveram tais competências).

Poder Disciplinar:

Confere a administração a competência de punir as infrações funcionais de seus servidores, bem como, de todos aqueles que se sujeitam a disciplina administrativa. Ou seja, é a competência de punir e responsabilizar todos aqueles que cometem ilícitos administrativos.

Se o ilícito acontece, a administração pública tem a obrigação de apurar, seja no âmbito dos servidores públicos, seja no âmbito daqueles que se sujeitam a disciplina da administração pública. Essa apuração, para ser legal, tem que atender o principia do devido processo legal. A decisão administrativa que decorre do ilícito tem que ser motivada, respeitar a razoabilidade e proporcionalidade, caso contrário será viciada.

Poder Normativo/Regulamentar:

É atribuição conferida ao chefe do executivo para regulamentar a lei nos termos do artigo 84IVCF, mediante a edição de decreto, em razão do principio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido aos demais chefes do executivo. Alem dos decretos, temos outros atos normativos editados por outras autoridades que também estão inseridos nesse poder, tais como portarias, resoluções, ordens de serviço, etc.

Poder de Policia:

É competência da administração, que tem por objetivo condicionar direitos e liberdades, objetivando o bem estar social e coletivo.

Trata-se da supremacia do Estado perante todos os bens, direitos e atividades, com vistas ao cumprimento do interesse público.

O poder de policia administrativo incide sobre a atividade, a regra é de que seja preventivo a atividade que vai se exercer, mas também pode ser repressivo quando a parte descumprir e for apenada.

Possui três características: discricionariedade: a administração pública escolhe o momento e o modo de agir (em alguns casos há obrigatoriedade de agir). autoexecutoriedade: não precisa se socorrer do judiciário para executar suas ações. coercitividade: não pode perder sua razão de ser.





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